SEZIONE III PENALE

Sentenza 20 gennaio - 1° febbraio 2012, n. 4377

Rileva

Con ordinanza in data 19 Agosto 2011 il Tribunale di Roma, quale giudice del riesame, ha confermato l'ordinanza di custodia cautelare emessa il 5 Agosto 2011 dal Giudice delle indagini preliminari del Tribunale di Cassino nei confronti dei due ricorrenti per il reato previsto dall’art. 609-octies c.p. commesso in danno di persona minore di età.

Il Tribunale, ricostruito sinteticamente il fatto e fatto rinvio all'ordinanza emessa dal Giudice delle indagini preliminari in ordine ai momenti essenziali della vicenda, ha concentrato la propria attenzione sui due aspetti di maggiore criticità sollevati dagli indagati: a) il contrasto di versioni tra la persona offesa e loro stessi con riferimento alla volontarietà dei rapporti sessuali pacificamente intrattenuti; b) l'esistenza di esigenze cautelari attuali.

Sul primo aspetto il Tribunale ha ritenuto di condividere il giudizio del Giudice delle indagini preliminari circa la genuinità del racconto della persona offesa, anche se ha considerato scarsamente rilevanti le discrasie nel racconto dei due indagati che, invece, il primo giudice aveva valorizzato. Una volta ritenuta la sussistenza dei gravi indizi di colpevolezza, il Tribunale ha considerato che il reato ex art. 609-octies c.p. rientra fra quelli per i quali, secondo il terzo comma dell'art. 275 c.p.p., come modificato dal d.l. 23 febbraio 2009, n. 11, convertito in legge 23 aprile 2009, n. 38, si prevede come obbligatoria la misura della custodia in carcere, a meno che non risultino elementi specifici che escludono la presenza di esigenze cautelari, condizione che nel caso in esame non si pone.

Osserva

La Corte ritiene che l'ordinanza sia incorsa in un duplice vizio.

Il primo riguarda la carenza della motivazione con riferimento al giudizio sulla gravità del quadro indiziario. Appare evidente alla Corte che la vicenda si connota per una certa complessità e delicatezza, attese le modalità della condotta imputata ai due ricorrenti e attesa la condotta tenuta dalla persona offesa dopo i fatti, quale emerge dalla stessa ordinanza impugnata. In tale contesto la motivazione dei giudici avrebbe dovuto essere particolarmente attenta a valutare tutti gli elementi presenti in atti e a fornire una ricostruzione coerente degli elementi posti a fondamento della decisione.

Rispetto a tale esigenza risulta non coerente l'assenza di motivazione circa la genesi e il contenuto del contatto telefonico che la giovane avrebbe involontariamente attivato con il padre mediante il proprio telefono cellulare nel corso della permanenza nell'autovettura assieme ai ricorrenti; si tratta di carenza motivazionale che non consente di comprendere quanta parte del contatto sia stata percepita dal genitore e in quale contesto si collochino le brevissime espressioni della giovane riportate nell'ordinanza. Sul punto appaiono fondate, indipendentemente dalle conseguenze di merito che le difese intendono trarne, le censure della difesa. Altrettanto rilevante appare alla Corte il difetto di esame di quanto accaduto al momento in cui la giovane fece rientro alla propria abitazione pochi minuti dopo la fine della violenza che ella ha solo successivamente riferito. La Corte ritiene che si sia in presenza di un difetto di motivazione che incide in modo decisivo sulla tenuta logica dell'intero percorso motivazionale e che impone una nuova valutazione.

Il secondo vizio concerne l'errata interpretazione e applicazione della legge processuale con riferimento al terzo comma dell'art. 275 c.p.p.

Il Tribunale ha ritenuto scontato che in presenza di gravi indizi del reato ex art. 609-octies c.p.p. si versi in ipotesi di applicazione del divieto di graduazione della misura cautelare fissato dal terzo comma dell'art. 275 c.p.p. nel testo risultante dalla modifica apportata dall'art. 2 del d.l. 23 febbraio 2009, il convertito, con modificazioni dalla legge 23 aprile 2009, n. 38. Tale interpretazione trascura il contenuto della sentenza n. 265 del 2010, con cui la Corte costituzionale ha dichiarato la illegittimità costituzionale dell'analoga disposizione processuale con riferimento ai reati previsti dagli artt.600-bis, 609-bis e 609-quater, n.1, c.p.

Se è vero che il giudice delle leggi non è stato interessato specificamente dell'esame del regime cautelare concernente l’art.609-octies c.p., ma solo di quello applicabile ai citati reati richiamati anch'essi dal terzo comma del citato art.275 c.p.p., non vi è dubbio che i principi affermati dalla Corte costituzionale con la sentenza del 2010 appaiono potenzialmente riferibili anche alla disposizione di legge contestata agli odierai ricorrenti e che il giudice è chiamato ad affrontare il tema di quali siano le conseguenze che l'interpretazione fornita dalla Corte costituzionale ha sul caso in esame.

In modo del tutto corretto le difese hanno sollecitato la Corte a valutare, in primo luogo, se l'art. 275, terzo comma, c.p.p. possa essere interpretato in modo coerente coi principi fissati dalla Corte costituzionale anche con riferimento al reato ex art.609-octies c.p., e solo in caso di risposta negativa a valutare se sussistano la non manifesta infondatezza e la rilevanza di un quesito da sottoporre alla Corte medesima.

Questo giudice ritiene che dalla lettura della citata sentenza della Corte costituzionale emerga l'esistenza di principi interpretativi direttamente applicabili all'art.275, terzo comma, c.p.p. nella parte in cui disciplina il regime cautelare applicabile a persone raggiunte da gravi indizi del reato ex art.609-octies c.p..

Nel corso della motivazione della sentenza n.265 del 2010 la Corte costituzionale ha ricostruito la filosofia che anima la disciplina delle misure cautelari personali affermando (paragrafo 4) che quel regime è improntato al criterio del "minore sacrificio necessario", assicurato mediante la previsione di una "pluralità graduata" di misure e mediante l'applicazione nel caso concreto di meccanismi "individualizzati" di selezione del trattamento cautelare. Ha, poi, rilevato (paragrafo 7) che una simile filosofia non tollera né automatismi né presunzioni e prevede che sia il giudice ad apprezzare e motivare i presupposti e le condizioni per l'applicazione della singola misura in relazione alla situazione concreta. Ha, conseguentemente, considerato (paragrafo 7) che la disciplina introdotta con il citato decreto legge n. 11 del 2009, e successiva legge di conversione, si pone come un "vero e proprio regime cautelare speciale di natura eccezionale" dal momento che introduce due presunzioni, una relativa in ordine alle esigenze cautelari e una assoluta in ordine alla scelta della misura, che impedisce al giudice di adottare misure meno gravose della custodia in carcere. La motivazione prosegue affrontando (ancora nel paragrafo 7) le ragioni per cui la Consulta e la Corte di Strasburgo hanno ritenuto che per i delitti legati alla criminalità organizzata e mafiosa tale eccezionale regime sia compatibile coi principi costituzionali in relazione alla speciale gravità e pericolosità degli illeciti, per giungere alla conclusione (paragrafi 9 e 10) che la novella del 2009 compie un "salto di qualità" non compatibile col sistema costituzionale allorché estende la presunzione assoluta circa la misura da applicare anche a reati, come quelli sessuali, che non si prestano a generalizzazioni, che risultano ampiamente eterogenei tra loro, che non presentano nella norma legami qualificati tra l'indagato e un ambiente delinquenziale pericoloso. Osserva, ancora, la Corte costituzionale (paragrafi 10 e 11) che la irragionevolezza della soluzione normativa può essere agevolmente apprezzata ove si considerino la circostanza che i reati di violenza sessuale comprendano "condotte nettamente differenti quanto a modalità lesive del bene protetto" e la circostanza che solitamente si tratta di delitti meramente individuali che possono essere affrontati in concreto anche con misure diverse dalla custodia in carcere. Infine, la ragionevolezza del regime introdotto nel 2009 non può essere fondata sull'esigenze di risposta all'allarme sociale per il moltiplicarsi di delitti a sfondo sessuale, esigenza che "non può essere peraltro annoverata tra le finalità della custodia preventiva e non può essere considerata una sua funzione".

Sulla base di tali e altre considerazioni, la sentenza giunge ad affermare l'esistenza del contrasto tra la disciplina cautelare citata e gli artt. 3, 13, primo comma, e 27, secondo comma, della Costituzione.

Così riassunti i principi interpretativi che la Corte costituzionale ha fissato con riferimento ai reati ex art.609-bis e 609-quater c.p., questo giudice ritiene evidente che si è in presenza di principi “in toto” applicabili anche alla ipotesi di reato ex art.609-octies c.p., reato che presenta caratteristiche essenziali non difformi da quelle che la Corte costituzionale ha individuato per i reati sessuali (art.609-bis e art.609-quater c.p.) sottoposti al suo giudizio in relazione alla disciplina ex art.275, terzo comma, c.p.p.

Deve, dunque, concludersi che nel caso in esame l'unica interpretazione compatibile coi principi fissati dalla sentenza n.265 del 2010, citata, è quella che estende la possibilità per il giudice di applicare misure diverse dalla custodia carceraria anche agli indagati sottoposti a misura cautelare per il reato previsto all’art. 609-octies c.p.p.

Sotto tale profilo, la motivazione dell'ordinanza impugnata è incorsa nel vizio di errata applicazione della legge.

Sulla base delle considerazioni che precedono la Corte ritiene che i vizi di motivazione sopra indicati impongano di annullare l'ordinanza impugnata, con rinvio degli atti al Tribunale di Roma per un nuovo esame che terrà conto dei principi fissati in questa sede.

P.Q.M.

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